单身汉找人海外代孕失败状告中介索赔，巨额损失谁承担？

台海网9月21日讯（海峡导报记者 陈捷 吴舒远 通讯员 思法/文 陶小莫/漫画）没结婚的单身汉，却想拥有一个自己的孩子。为此，他想到海外找人代孕，这种方式能行得通吗？

近日，思明法院开庭审理了这样一起因海外代孕引发的官司。据悉，单身汉张先生（化名）决定通过代孕延续家族血脉，便寻找代孕中介机构，远赴海外实施手术。但他没想到，耗费了时间和金钱，结果却令他失望。当中介机构表示要终止合同时，张先生无奈起诉要求退款。

代孕协议，受不受法律保护？海外代孕失败，损失谁来承担？针对这些问题，让我们来看看法院是怎么判的。

代孕延续家族血脉，单身汉海外找人代孕

2022年2月，张先生通过朋友介绍找到了一家代孕中介公司。双方签了协议，约定由代孕公司负责提供咨询服务，并协助前往海外接受辅助生殖医疗服务。若婴儿顺利出生，张先生需支付服务费11.3万元。签了协议后，张先生先行支付了7万元。

据张先生说，当时代孕公司工作人员宣称捐卵代孕在海外是合法的，并且已经有成功案例。代孕公司工作人员向张先生介绍了境外捐卵代孕的费用，还表示“我们有一百多组的客户”、“我们只做合法代孕的国家”。

于是，张先生同意了代孕公司的方案，在支付服务费后，又向海外的代孕机构支付了42360美元（按当时的汇率计算折合人民币287955.79元）。

根据双方签订的协议，代孕公司提供的服务内容包括：对整个流程提供涉及代孕公司的合作医疗机构、服务机构的必要咨询和建议、资料整理、流程跟进、翻译沟通、门诊预约以及其他协调安排；通过海外合作机构提供多名服务提供者和多名服务介入者供张先生挑选，并协助张先生最终确认一位服务提供者和一位服务介入者；协助张先生与海外各合作医疗结构及中国生产医院的沟通工作；协助安排第三方志愿者（服务提供者）在中国生活、生产等相关事宜。

失望花了37.6万元，海外代孕终失败

协议签订后，代孕公司通过微信、邮件等方式与海外代孕机构对接，并负责翻译张先生与代孕机构的《代孕合同》《捐卵合同》等文件、传递张先生的代孕需求、代孕进展等事宜。

2022年5月，张先生和母亲一起出国进行取精等代孕相关活动，由于孕母首次受孕未成功，张先生再次与海外代孕机构签订《代孕合同》等文件，但二次受孕仍未成功。

至此，张先生为了海外代孕一事一共花费约37.6万元。

后来，受新冠肺炎疫情影响，代孕一事中断。2022年3月，代孕公司向张先生发送《协议终止告知函》表示不再履行合同，称代孕公司已协助张先生完成试管项目环节（验孕成功前）的相关咨询服务内容，代孕公司决定终止《咨询服务协议》《保密协议》，通过银行转账方式向张先生支付补偿金人民币20000元，不再履行前述协议中相关服务内容。

对此，张先生表示无法接受。

近日，张先生为此向思明区人民法院提起诉讼，将代孕公司及其股东刘经理一起告上法庭，请求法院判令两被告返还张先生为代孕已支付的全部款项，并赔偿精神损害抚慰金人民币30000元。

争议损失谁来承担，双方各执一词

张先生起诉认为，双方签订的讼争代孕合同应为无效。因合同无效导致目的落空，给张先生造成了巨大的经济损失和精神痛苦，代孕公司对于合同无效存在重大过错，应当赔偿张先生的全部经济损失，并支付精神损害抚慰金。而被告刘经理作为代孕公司的股东，通过个人账户接收代孕公司经营款项，与代孕公司财产存在混同，应当依法对代孕公司的赔偿责任承担连带清偿责任。在法庭上，被告代孕公司及其股东的代理律师表示不同意退款。

被告代孕公司认为，该公司并非代孕服务的提供方，《咨询服务协议》《保密协议》是第三方中介性质的协议，应该是有效的。而且，代孕公司已经为张先生提供了翻译、居间、协调服务，张先生支付的7万元服务费不应返还。同时，张先生直接向海外代孕机构支付的款项，代孕公司没有介入，不应该赔偿。此外，前往当地的交通费、保险费等是张先生为履行合同产生的支出，不由代孕公司承担。

被告代孕公司还说，该公司从2017年开始从事代孕居间服务，已经介绍服务成功几十个案例。

被告刘经理则答辩称，自己并非合同主体，仅是代孕公司的股东、副总经理。“我收取张先生的人民币70000元属于职务行为，所以原告要求我承担连带清偿责任于法无据，应予以驳回。”

判决代孕合同无效，双方过错三七开

思明法院一审认为，张先生与代孕公司签订的《咨询服务协议》《保密协议》，明显有违公序良俗和社会伦理，属于无效合同。因被告代孕公司是以产业化操作为特征的商业型代孕中介机构，其提供的代孕居间服务有将婴儿商品化之嫌。依据原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，医疗机构和医务人员实施代孕技术是不合法行为，普通的商事主体更不得从事代孕居间服务，这违背了我国的公序良俗及社会伦理，所以张先生与该代孕公司的协议属于无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

本案中，代孕公司超越经营范围，违法提供代孕居间服务，存在重大过错；张先生作为完全民事行为能力人，自愿签订，也存在一定的过错。所以，法院酌情认定，代孕公司与张先生的过错比例分别为70%和30%。经法院认定，张先生因合同无效产生的损失为366988.97元，双方按比例承担。

因此，思明法院最终作出一审判决，认定被告代孕公司承担70%的责任，赔偿256892.28元给张先生，剩余30%的损失由张先生自己承担。

“四问”代孕纠纷

1问：代孕在我国合法吗？

厦门大学法学院教授黄健雄：代孕在我国是不合法的。《民法典》第1009条规定“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”此外，早在2001年，原卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。

2问：代孕协议有效吗？

黄健雄：《民法典》第1007条禁止以任何形式买卖人体细胞、组织、器官、遗体等，若违反则买卖行为无效。代孕协议违反了法律和公序良俗，应属于无效的协议。代孕在我国不合法，因此代孕合同是无效的。

3问：借腹生子孩子归谁？

黄健雄：由于代孕协议不受法律保护，所以一旦借腹生子的双方发生争议或者出现反悔的情况，就不能按协议约定来解决问题，只能根据法律的规定来处理。而在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲的母子关系，代孕妈妈享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽到的义务。

4问：代孕有哪些隐患？

黄健雄：代孕存在极大的法律和道德隐患。首先，代孕是将代孕母的子宫出租，为他人孕育孩子，会导致“子宫工具化”，有损代孕母的人格尊严，不利于保护妇女生育自由和人身自由权。其次，代孕会破坏现有家庭模式，导致家庭伦理关系混乱。代孕在很多情形下会出现求孕方、代孕母、代孕子女分离的现象，使得亲子关系难以认定，最终导致家庭伦理关系的混乱。再次，代孕可能会导致出现不同角色的父母之间争执与推诿的现象，对亲子关系认定带来冲击，也会给代孕子女带来心理上的伤害，使得未成年代孕子女的合法权益得不到应有的保障。