这条黑色产业链应该从根源上斩断

文 | 邓勇

编辑 | 王小

2022年4月20日，香港海关在文锦渡管制站查获约1500份涉嫌走私的血液样本，藏在两个泡沫箱内，未申报。

送血试验是一项非法服务项目，在中国放开二胎政策后，黑人中介使用专用器具将孕妇提取的静脉血输送到中国香港进行检测，以确定胎儿的性别。

2016年10月，浙江省永嘉县警方破获了中国最大的验血案件。经过九个月的调查，这起案件最终将涉案300多名以林为代表的人员绳之以法。

当我们重新梳理这一重大案件的背景时，我们发现犯罪分子利用中国香港法律与内地法律的不一致（香港不禁止这种行为）逃避法律制裁。

随着双生子女政策的自由化，非法提供胎儿性别评估服务的主体并不限于未取得相关资格的检测机构，甚至在一些正式的公立医院也有此类违法行为。

由于这种行为具有很强的隐蔽性，产生了许多监管死角，许多医疗市场乱象滋生，急需相应的规范。

为什么试子行为难以拒绝？

目前，《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《禁止非医疗需要胎儿性别鉴定和选择性人工终止妊娠的规定》和《母婴保健法实施办法》都规定了检查方的行为。明确规定非医疗需要的胎儿性别鉴定或性别选择的人工终止妊娠属于可罚行为，面临设备没收、3万元罚款、吊销执业证书、降级、解雇、解雇等处罚，甚至追究刑事责任。

然而，这种行为的非法成本仍然很低，这使得罪犯越来越猖獗。此外，文件中构成犯罪的，依法追究刑事责任的法律规定相对模糊，这也使得在实践中对是否构成犯罪以及适用何种犯罪存在一些争议。

早在2005年，中国制定刑法修正案(6)(草案)时，就试图制定一项新的犯罪:对违反国家规定的其他人进行非医疗需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别人工终止妊娠的后果。如果情节严重，将被处决……但最终，新的犯罪条款因歧见太大，被正式修正案排除在外。

2018年，浙江省高级人民法院关于部分犯罪定罪量刑情节和数额标准意见，非医疗需要确定胎儿性别在一定条件下构成非法医疗犯罪（即两非行为），以及浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安部门联合发布的非医疗需要识别胎儿性行为适用法律意见监督纠正，被最高人民法院和最高人民检察院停职的例子也表明，两个非行为涉及生育权保护等公法问题。考虑到刑法的人权保护功能，有许多伦理和法律问题需要首先解决。

就验血案例而言，验血是否构成修改后的《关于审理非法行医刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条和《医疗机构管理实施细则》第八十八条所称的医疗活动和医疗行为仍存在争议。

第二，送血试子行为较强的隐蔽性使得调查取证也极其困难。

最后，值得注意的是，通过建立医疗网站，在短短两年内在30多个省市建立了相应的代理机构，通过网络通信工具在代理人与公司之间的单线联系，形成了一个巨大的胎儿性别网络。

当犯罪的收入明显超过成本时，潜在的罪犯将承担风险，使许多非法医疗机构能够在互联网上发布广告并获得非法利益。另一方面，面对当前复杂的医疗广告市场，监管机构的监管手段跟不上步伐。在实践中，行政执法不力，监管动机不足。此外，各部门之间存在着监管权力重叠、监管协同作用尚未形成等问题，需要相应解决。

送血是否违法？

孕妇是送血检测交易的消费群体。正是他们自己的意愿为非法儿童检测方提供了交易机会和市场。虽然相关法律法规禁止了这种行为，但没有法律规定他们涉嫌违法行为。

生育权是公民的基本权利。对于选择性别的孕妇，必须考虑尊重这一基本权利。因此，在实践中，这种行为的惩罚必须权衡权利保护和社会考虑。

一些地方政府发布的关于送血方违法行为的规定作了简要规定。例如，《浙江省人口与计划生育条例》第25条规定，如果选择性别人工终止妊娠，原生育安排无效，不再安排生育第二个子女。广东、山东等省出台的规定也作了类似规定。

在全国人大通过的立法框架下，这种规定没有太多的公法问题。然而，出于谦虚的原则，学术界的普遍观点和司法机关的实际行动反对相关孕妇的惩罚。

然而，需求一直是影响市场形成的关键因素。目前，减少血液传递的努力主要是在灵活的社会治理水平上进行的。各地区和行政部门一直致力于开展严格禁止的特殊社会治理行动，利用行政手段减少两非行为，确实使出生人口的性别比例逐年下降。

如何杜绝送血验子的行为？

非法行业对送血危害极大，对此行为的治理应从立法层面出发，考虑刑法与行政法的衔接与适应关系。

从完善刑法的角度来看，应该重点讨论如何惩罚检查员。笔者认为，检查行为作为一种供给行为，具有严重的社会危害性。符合有关罪名构成要件的，应当纳入刑法规定范围。

首先，澄清儿童检查行为是否属于医疗实践行为。根据现行《医疗机构管理实施细则》的规定，仅验血本身并不涉及疾病的治疗，也不会对孕妇的生命健康、身体完整性或人身安全造成直接伤害，因此，根据《关于审理非法行医刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，将儿童检查行为解释为行医实际上是牵强的。

随着医学水平的发展，医疗行为的应用领域不断扩大，原有的诊疗目的不能涵盖所有的医疗行为。因此，台湾学者对医疗行为提出了更广泛的解释，即医疗行为包括四种类型：临床医疗行为、实验医疗行为、诊断和治疗目的为和非诊疗目的医疗行为。因为这个定义可以涵盖所有的医疗行为，你可以使用诊断包括测试行为，作者根据发现判决文件发现，公诉机关统一的非法医疗犯罪公诉，法院也对犯罪，后续应明确司法解释，避免法律矛盾。

第二，明确不同的主体是否适用不同的惩罚。在中国最大的送血检查案件中，涉案人员不仅包括合格的医务人员，还包括尚未取得行医资格的人员。根据刑法的有关规定，非法行医罪的犯罪主体仅限于未取得医生执业资格的人员。因此，刑法仍然无法规格医生在本案中的违法行为。

由于医生作为专业的医务人员，知道这种行为的严重损害，其主观故意更严重，也应受到刑法的调查。因此，在未来，我们应该明确区分不同犯罪主体的主观性质，并努力适应犯罪、责任和惩罚。

第三，做好与其他犯罪的可能联系，如非法节育手术罪的主体和故意伤害罪，这是如何补充和惩罚两个非行为中可能涉及的后续行为的问题，而非法采血罪和非法经营罪是讨论是否满足要素。例如，在《关于加强打击血液采集和鉴定胎儿性别行为的通知》中，明确禁止对非医疗需要的胎儿性别鉴定采血，这可能成为专门的子方和中介公司行为的基础。然而，司法机关仍然使用非法经营罪，如何改变指控也是一个值得考虑的问题。

此外，公安、卫生等部门需要明确各自的职责，形成联合监督力量。针对各监管部门职权重叠的现象，应在相关立法中明确划分，对不同职能部门设置不同的执法权限，避免因职权重叠而造成的监管漏洞。

在当前两个非行为存在争议的情况下，应加强跨区域协调，探索和完善利益导向，做好内地与香港之间的法律联系，避免因法律不一致而给予犯罪分子逃避法律的机会。

各地要建立信息共享平台预警机制，定期进行分析比较，及时通报和监督异常出生人口性别比，加大对省际交界处两非高发地区的打击力度。同时，要加强出入境监管，加强出境血样检查，禁止携带、邮寄、运输出境血样。

追本溯源，送血试子的行为反映了重男轻女的观念，可见当前对妇女权利保护的不足。

应当指出的是，在制定保护妇女合法权益的法律法规同时，要多方努力，以求根治。为保护妇女权利，应当明确各部门的职责，并向具体的法律救济机关实施。此外，地方政府还应尽快出台相应的政策和配套措施，送到农村，提高妇女的自我保护法律意识。

只有加强对妇女权利的保护，真正使男女享有同等的社会待遇，根除性别不公的观念，才能真正消除送血验子等违法行为。

(作者为北京中医药大学法律系教授)